【和盛城乡书院讲堂第二十一期（上）】刁其怀：集体土地开发运营中的不动产登记及相关法律问题
发布时间：2019-08-14 发布者：和盛家园
2019年5月12日，第二十一期【和盛城乡书院】论坛邀请到了四川省社会科学院房地产研究中心秘书长刁其怀作为主讲嘉宾。
以下为讲坛的第一部分内容
大家好，很开心来此与大家分享集体土地开发运营中的不动产登记及相关法律问题。
集体土地所有权的主体登记给谁
村民委员会和村民小组是集体土地所有权主体吗?当前，在农村土地确权过程中，很多地方将村民委员会或是村民小组作为集体土地所有权的主体，并予以登记。
根据规定，农民集体是一定农村社区范围内的成员集体，具体包括村农民集体、村内两个以上农村集体经济组织的农民集体（即组农民集体）和乡（镇）农民集体。只有农民集体才是农村土地所有权的合法主体，农村集体经济组织、村民委员会和村民小组都不是集体土地的所有权主体，它们是代表农民集体行使所有权的组织。
当然，“农民集体”概念并不明确，“农民集体”仅仅是全体农民的集合，其内涵和外延都不明晰，新中国成立后，农村土地的集体化制度安排更多体现的是执政党政治设计，满足国家工业化的需求.
因此，中国集体土地制度构建的出发点就缺少私法的因素，它不是从法学的理论出发，显然也无法将其纳入法学理论分析。根据民法的基本原理，民事主体包括自然人、法人和其他组织，而“农民集体”既非自然人，因为它非基于出生而取得独立人格，也非法人，它没有经过登记程序而取得法律上的人格，而且“农民集体”也难纳入其他组织这个概念。
现行法上并未赋予农民集体以法人资格，农民集体并不是适格的民事法人主体，难以独立承担民事责任，集体土地所有权存在主体虚位已是一个不争的事实。那么何又为成员集体所有呢？它是指集体范围的土地归本集体全体成员集体所有，成员集体也是一个模糊概念，按民法基本原理，一项财产，要么是无主，要么有主。
而有主的情形下，要么是单独所有，要么是共有，正如上述，集体土地的所有权主体“农民集体”非民事主体，成员对集体内所有土地也不存在按份的形式。因此，从民法理论出发，只能把集体土地理解为归本集体内的全体成员共有，共同共有指两个或两个以上的共有人不分份额对标的物拥有所有权，这相当于承认了集体成员拥有对土地的所有权，这显然又与我国土地公有制相矛盾!
目前，对于集体土地所有权主体农民集体的法律地位究竟何为，学界对此仍未达成一致。
共同共有说认为集体土地所有权应为一定范围内全体农民的共同共有，所有权由所有人选定的机关依法行使。
法人说认为集体一词的法律含义欠缺民法基础，因为，民法上的权利主体，要么是自然人，要么是法人，要么是非法人团体，而“集体”既不是自然人，也不是法人，更不是非法人团体，应赋予集体经济组织以社团法人地位。
新型总有说认为所谓总有，是指不具有法律人格的团体，以团体资格对标的物享有所有权的一种共同共有，新型总有是指村、村民小组、乡等社区范围的居民全体为实现其共同利益对属于集体所有的财产，共同为全民支配的权利。
在实务操作层面，大都是由农村集体经济组织（或是经改造后的具有法人资格的公司或合作社等）代表农民集体行使所有权，在《民法总则》出台之前，农村集体经济组织的法人地位也不明确，2017年《民法总则》出台，规定了农村集体经济组织和村民委员会为特别法人，解决了长期以来农村集体经济组织法人主体地位欠缺的问题，但对于集体土地所有权主体农民集体的法人主体资格，仍未明确。
农民集体将拥有集体土地的所有权，如果农民集体对外发生债务时，将以农民集体的财产集体土地对外承担责任，集体土地所有权将可能对外转让以清偿债务，这又直接与《宪法》规定的集体土地所有权不得转让的规定相冲突，《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。
可能的解决的思路是，对农民集体予以法人化改造后，应当对农民集体法人的运行机制予以规范和限制，将其与一般具有独立市场主体的企业法人相区分。要纠正将农村集体经济组织等同于农民集体的做法，在将农民集体进行法人化改造后，集体经济组织代表农民集体行使集体土地所有权权能已无必要，立法可以废除农村集体经济组织的相关规定。
集体经营性建设用地使用权流转制度
《土地管理法》（征求意见稿）
这次法律修改的基本思路是将集体经营性建设用地与国有建设用地市场交易制度相衔接，实现同权同价。在删除现行法第43条和第63条的基础上，对集体经营性建设用地入市的范围、条件等进行原则规定。
农村集体经营性建设用地入市来源
一是地籍管理认可的历史形成的存量集体建设用地。主要是原乡镇企业用地等，在符合规划的情形下，经过权利人同意，可入市流转，在乡镇企业较发达的沿海地区，存量集体经营性建设用地较多，但在乡镇企业不是很发达的中西部省份则较少。
二是年度农转用计划指标，匹配一定比例用于将集体农用地转为集体建设用地，在符合规划的情形下，用于经营性的开发利用。即各地的农转用指标包含了农村集体经济组织用于兴办乡镇企业等经营性建设用地需求，但是在土地指标紧缺的当下，各地政府优先用于城市建设，很少有政府安排指标将农用地转为集体建设用地用于兴办乡镇企业等。
三是土地综合整治节余的指标落地，应当说这是中西部地区目前农村集体经营性建设用地入市最主要的来源，土地综合整治项目包括建设用地整理项目和农地整理项目。其中建设用地整理项目主要针对宅基地及其附属设施、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等，宅基地占绝大部分，通过建设用地整理实现农民宅基地的退出。作为农村集体经营性建设用地入市的前置环节，农村土地综合整治节余的指标落地时间较长，资金投入较大，制度运行的成本较高。而且，以“增减挂钩”为核心的土地综合整治，此种方式在现行法律上并无规定，仅仅在国土部及各地政府下发的一些规范性文件中作了规定。
四是宅基地退还给集体经济组织，规划调整性质直接转变成集体经营性建设用地。增减挂钩中通过宅基地整理出来的建设用地指标不必在“建新区”报征为国有，仍可以保留集体建设用地使用性质，在满足规划的条件下，可以直接用于工商旅服等用途。宅基地整理出来的建设用地指标在“建新区”必须报征为国有的做法存在诸多弊端：一是宅基地整理范围越大，建设用地指标即越多，而都落地都报征为国有，显然与中央提出的减少征地数量的改革举措相违背；二是建设用地指标落地大都用于经营性项目，既然是经营性项目，就不应报征，只有基于公共利益的需要，才需要征地。
农村集体经营性建设用地入市范围
对于城镇规划区外的集体经营性建设用地可以入市没有争议，而对于城镇规划区内的集体经营性建设用地可否直接入市即存在争议，从中央出台的相关文件来看，并没有禁止城镇规划区内的集体经营性建设用地入市。
但根据《宪法》第10条第1款的规定“城市的土地属于国家所有”，因此，城镇规划区内的集体经营性建设用地应当通过征收方式转变成国家所有，城镇规划区内的集体经营性建设用地不能直接入市，必须沿袭以往的征地模式。目前，开展集体经营性建设用地入市的地方，有的即是将农村集体经营性建设用地入市范围限定在城镇规划区外，城镇规划区内的集体经营性建设用地不得直接入市。
城镇规划区内的集体经营性建设用地价值远高于城镇规划区外的集体经营性建设用地，如果禁止其直接入市，对城镇规划区内的农民集体是否不公，而且城镇规划区的范围是由政府来划定的。这样，政府为了自身利益，可以调整城镇规划区的范围，将属于城镇规划区外的集体经营性建设用地调整为城镇规划区内，从而大大缩小了农村集体经营性建设用地入市范围。
因此，国家只有为了公共利益的需要才能征收城镇规划区内的集体经营性建设用地，而城镇规划区内集体经营性建设用地的利用并不一定都是为了公共利益的需要，但政府可能基于土地征收出让的级差收益，打着公共利益的幌子，对城镇规划区内集体经营性建设用地都采取征收的方式，剥夺农民的利益。
在国家批准试点的浙江德清县和成都郫都区，城镇规划区内的集体经营性建设用地是可以直接入市的。
当然，如果允许城镇规划区内的集体经营性建设用地可以直接入市，由于该部分土地价值巨大，入市主体将获取巨大的收益。这样会不会产生新的不公平，毕竟城镇规划区内集体经营性建设用地的价值较高是基于区位优势、而区位优势往往是政府规划及各种配套等综合因素所导致的，而这非城镇规划区内集体经营性建设用地所有人或使用人投入的结果。即便允许城镇规划区内的集体经营性建设用地可以直接入市，对于流转收益也必须予以调节，建立兼顾国家、集体及使用人的收益分配机制。
有观点认为，只有存量的农村集体经营性建设用地才能入市流转，而增量的农村集体经营性建设用地不得直接入市，但对于通过“增减挂钩”使用的集体建设用地是属于增量还是存量却没有一个明确的说法。我们认为，此种方式仍属存量用地，它仅仅集体建设用地的空间布局发生变化，并没有绝对的增量，如果把此种方式也定性为增量使用，并禁止其入市的话，则农村集体经营性建设用地入市规模将变得更小，严重影响农村经济发展和农民增收。
农村集体经营性建设用地入市不应局限为现有的存量集体建设用地，不应受限于其现状用途，而应以当前的规划为依据，对于现状不属于集体经营性用地的，只要规划其用途属于经营性建设用地，就可以调整为经营性建设用地，入市流转。同时，按照新近公布《土地管理法》（征求意见稿）的规定，只要符合规划的集体经营性建设用地都可入市，没有再限定为存量的说法。
农村集体经营性建设用地入市的一般程序
1、规划审查
对准备入市交易的农村集体经营性建设用地，由国土规划等相关部门对其符合规划情况进行严格审核。在一些地区，农村土地利用规划相对落后，特别是一些比较关键的控制性详细规划不健全，直接导致集体建设用地流转的土地用途、容积率、建筑高度等指标缺失，一些地方产业规划布局混乱，定位不准，规划方案修改随意，让投资者无所适从。
2、集体决议
一般是参照《村民委员会组织法》、《土地管理法》及《农村土地承包法》的相关规定执行，一般要求经本集体经济组织全体会议三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表的同意。
3、公开交易
集体经营性建设用地必须参照国有建设用地使用权出让方式，在农村产权交易所公开组织交易。
4、公示公告
农村集体经营性建设用地成交结果，必须在交易现场及所在镇、村进行公示公告。
5、登记颁证
国土部门按照政策规定为集体经营性建设用地办理登记手续，确认土地使用权人应享有的合法权益。
农村集体经营性建设用地使用权的权能
1.使用权能
使用权能指依照物的属性及用途对物进行利用从而实现权利人利益的权利。使用权能一般由所有人自己行使，也可以由非所有人行使。针对农村集体经营性建设用地而言，集体经营性建设用地的所有权人和使用权人，可以在符合规划和用途管制的前提下，将集体经营性建设用地用于工业、商业、旅游及服务业等经营活动，例如工业厂房、总部基地、产业园区、产权式酒店、旅游养老等业态。集体经营性建设用地流转使用的期限一般参照同用途的国有建设用地使用权，工业50年，商服旅游40年。
农村集体经营性建设用地可否用于住宅建设呢？按照中央文件精神，可以利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房，目前限定在北京、上海、南京、杭州、厦门、武汉、合肥、郑州、广州、佛山、肇庆、沈阳、成都13个城市。村镇集体经济组织可以自行开发运营，也可以通过联营、入股等方式建设运营集体租赁住房。除此之外，农村集体经营性建设用地是不能用于住宅开发建设的。
按照中央文件精神及各地的改革实践，几乎都规定了禁止利用集体建设用地进行房地产开发和建设。但是什么叫房地产开发呢？《城市房地产管理法》第2条第3款规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”
理解些此定义，要注重三个方面。一方面，房地产开发必须在国有土地使用权上进行，农村集体土地不得用于房地产开发，必须征收为国有土地后才能用于房地产开发。二方面，房地产开发包括土地开发和房屋开发，土地开发即是我们通常所说的“三通一平”或是“七通一平”，将自然状态的土地变为可供建造房屋和各类设施的建筑用地，通俗说即把生地变为熟地。
根据中央文件精神，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，农村集体经营性建设用地可用于工业、商业、旅游业及服务业等房屋形态建设。
除了土地性质不同外，在集体经营性建设用地上修建工业、商业、旅游业及服务业等用途的房屋与国有土地上的建设行为没有什么区别，同样是房屋建设行为，国有土地上的建设行为即是房地产开发，集体经营性建设用地上的建设行为即不叫房地产开发，这显然在道理上是说不通的。
至于农村集体经营性建设用地能否修建住房，除了中央试点的建设租赁住房外，从中央到地方，基本都持禁止立场。由于集体土地与国有土地价格相差较远，如果允许集体土地修建住宅并可对外销售，主要是担心对城市房地产市场形成冲击。
但是，销售是交易行为，而修建是建设行为，实际上从中央到地方担心的是集体土地上修建的住宅对外销售从而产生的对城市房地产市场的冲击。但是，如果把房地产开发界定为一种建设行为的话，农村集体经营性建设用地也是可以修建住宅的，而通过限制其交易行为，是可以防止其对城市房地产市场的冲击的。当然，限制其交易行为也是值得探讨的，交易主体的收益完全可以通过制定相关规定予以调节，从而让在集体土的房地产开发交易与国有土地上的房地产开发交易并无多大差别。
2.处分权能
处分权是指民事主体对标的物为法律上或事实上处分的权利。集体经营性建设用地使用权本质上即是一种用益物权，用益物权是否具有处分权能须从法律上处分和事实处分两方面进行考察。用益物权作为一种权利，而基于权利自身性质就应当可处分，如转让、抵押等。
用益物权作为一种独立于所有权的物权，作为一种财产权即应具有流通性，否则会影响到物的使用效率。事实上认可了用益物权具有法律上的处分权能。用益物权的设立构成了对所有权人的一种限制，但在用益物权消灭后，所有人得回得对标的物的圆满支配状态，因此，用益物权人不可能对他人所有之物享有事实上的处分权。
农村集体经营性建设用地使用权首次入市是指将农民集体的土地所有权的部分权能分离和独立出来从而形成集体经营性建设用地使用权，也叫集体经营性建设用地使用权的设立，其反映的是集体土地所有权人与使用人之间的关系。
农村集体建设用地使用权首次入市设立也可采取两种方式：出让和划拨，划拨针对的是宅基地和公益性集体建设用地，出让针对的就是集体经营性建设用地。
出让，农村集体经营性建设用地使用权出让，是指农村集体经营性建设用地的所有人将土地的使用权在一定年限内让与受让方，并由受让方向出让方支付土地出让价款的行为。此种行为，需要双方签订合同，并办理登记，受让方才能取得农村集体经营性建设用地使用权。同时，农村集体经营性建设用地使用权出让的最高年限不得超过同用途国有建设用地使用权的最高出让年限。
租赁，在集体经营性建设用地的一级市场上，农村集体经营性建设用地使用权租赁，是指农村集体经营性建设用地的所有人将土地在一定年限内出租给承租方，由承租方向租赁方支付租金的行为。但是，租赁并不能导致受让方取得集体经营性建设用地使用权，承租方取得的是债权，而非物权，所以通过租赁方式对集体经营性建设用地的开发利用，是不能办理相关权属证明的。农村集体经营性建设用地使用权租赁的最高年限不得超过20年。
入股，指农村集体土地的所有权人以农村集体经营性建设用地使用权作价出资入股投资公司，即是指农村集体经营性建设用地的所有权人为其入股投资的公司设立集体经营性建设用地使用权。本质是通过“出让”方式设立农村集体经营性建设用地使用权的一种方式，作为出让方的农村集体经营性建设用地所有权人从使用权人取得的对价不是出让价款，而是股权。同样的，作价出资（入股）的农村集体经营性建设用地使用年限不得超过同用途的农村集体经营性建设用地使用权的最高出让年限。
农村集体经营性建设用地使用权人通过转让、出租、转租、入股和抵押等方式进行流转，这就是农村集体经营性建设用地的二级市场。
转让，指农村集体经营性建设用地受让方在出让年限内将农村集体经营性建设用地使用权再转移的行为。农村集体经营性建设用地使用权转让年限不得超过出让合同约定的剩余年限。
