【和盛城乡书院讲堂第二十一期（中）】刁其怀：集体土地开发运营中的不动产登记及相关法律问题
发布时间：2019-08-14 发布者：和盛家园
2019年5月12日，第二十一期【和盛城乡书院】论坛邀请到了四川省社会科学院房地产研究中心秘书长刁其怀作为主讲嘉宾。
以下为讲坛的第二部分内容
——开发投资总额没有达到百分之二十五以上的土地转让合同是否有效?
“开发投资总额”一般为项目立项文件中确定项目总投资额，“已完成投资额”指房屋开发建设过程中除土地使用权出让金及土地征收及房屋拆迁补偿费以外所发生的各项费用，包括前期工程、基础设施、配套设施、建筑安装工程费等，即“已完成投资额”并不包括地价款。
司法裁判观点的变化：
在2005年以前，多数法院都将《城市房地产管理法》关于“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的规定认定为效力性强制性规定。对于没有达到开发投资总额百分之二十五以上的土地转让合同确定为无效。
2005年，最高人民法院在《柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让纠纷》（[2004]民一终字第46号的民事判决）中明确表述：“城市房地产管理法第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,转让的土地未达到以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力,城市房地产管理法第三十八条中的该项规定,不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定”，自该公报案例公布后，现在法院大多认为，即使开发投资总额没有达到百分之二十五以上，土地转让合同仍属有效。
2016年，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第13条规定“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持”。
此类合同确定为有效后，可否得以履行呢?根据该合同办理土地使用权过户登记呢?目前，国土部门大多不予以办理过户登记。国土部门大多认为，一旦放开过户，相当于纵容当事人可以炒地皮，而且也违背了土地出让合同约定的条件，违反了《城市房地产管理法》第39条第2款的规定“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”。
此种情况下，导致了大量土地的闲置，为了避开土地使用权的过户障碍，在实务中，很多采取股权收购的方式进行，即受让方通过收购出让方企业的股权，从而取得土地的使用权。但是，通过股权收购方式，受让方也需承接原出让企业的外债风险。
2017年1月22日，国土资源部出台了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发〔2017〕12号） 。方案指出，土地二级市场运行发展中的一些问题也逐步凸显，交易规则不健全，政府的服务和监管不完善，交易信息不对称、交易平台不规范等问题比较突出，制约了存量土地资源的盘活利用，难以满足新型城镇化和经济转型发展需要。
并提出，要“通过改革试点，到2018年年底，在相关地区建立符合城乡统一建设用地市场要求，产权明晰、市场定价、信息集聚、交易安全的土地二级市场”。试点范围包括：建设用地使用权的转让、出租和抵押，重点针对土地交易，以及土地连同地上建筑物、其他附着物一并交易的情况。
对于土地开发投资总额未达到25%以上的房地产转让合同不再无法履行，转让双方签订转让合同后可暂不办理产权过户登记，但在办理工程建设审批手续时可进行缺项审批，待投资总额达到25%以上后，再申请办理产权过户登记。如此一来，就解决了此类合同无法实际履行的问题，也解决了受让方在受让土地后无法办理工程建设报批报建手续的问题。
出租，指农村集体经营性建设用地使用权人将农村集体经营性建设用地使用权租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。租赁权属于债权，租赁合同生效即取得，不需要登记，农村集体经营性建设用地使用权租赁的最高年限不得超过20年。承租人经出租人同意，可以将农村集体经营性建设用地使用权转租给他人，转租年限不得超过出租合同约定年限的剩余年限。
有的试点城市，规定的农村集体经营性建设用地使用权出租的年限超过了20年的规定，应当说超过20年的期限是无效的，比如《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》第18条第2款规定：“农村集体经营性建设用地使用权出租可根据具体项目需要确定使用年限，但最长不得超过三十年。”
入股，是指取得农村集体经营性建设用地使用权的权属主体作为作价出资（入股）方将一定年限的农村集体经营性建设用地使用权以评估方式确定价格进行出资或入股的行为。作价出资（入股）的农村集体经营性建设用地使用年限不得超过同用途的农村集体经营性建设用地使用权的最高出让年限。
对于此问题，目前有争议，实践操作过程中，也有两种不同的方式，有的地方直接可以土地使用权作价出资入股，无需达到一定的投资规模。通过对土地使用权作价出资与转让概念及法律性质的分析，可以看出土地使用权转移后，原土地使用权人的地位不同：土地使用权转让的情况下，土地使用权从一个主体转移到了另一个主体，原土地使用权人完全退出被转让的土地或以被转让的土地使用权为依托的项目建设，其地位由新土地使用权人完全取代。
而在以土地使用权作价出资、入股的情况下，虽然形式上发生了土地使用权从一个主体转移到另一个主体的结果，但原土地使用权人实质上并未失去对土地使用权的管理、控制权，是以新土地使用权人之股东的身份继续参与项目的开发、管理。
抵押，是指抵押人将其合法的农村集体经营性建设用地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务担保的行为。开发利用农村集体经营性建设用地往往需要一定的资金投入，但按现行《物权法》、《土地管理法》及《担保法》的规定“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”
要点提示：
农村集体经营性建设用地上房屋的销售及权属办理
1.农村集体经营性建设用地入市与小产权房区别
农村集体经营性建设用地入市与小产权要区别开，农村集体经营性建设用地入市是符合规划和用途管制的，是依法依规进行的，在符合相关要件的情形下，在农村集体经营性建设用地上修建的房屋是最终能取得房地产行政主管部门颁发的房屋权属证书的。
“小产权房”是指在集体土地上，由乡（镇）政府或村委会单独开发或与房地产开发企业联合开发建设，对外销售，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋，这种房屋权属证书并不是出自房屋行政主管部门，无房屋行政主管部门的盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故一般也称为“乡产权”或“村产权”。“小产权房”的修建采取自主进行的方式，并未取得规划、国土、建设等相关部门的正式手续。在严格的法律意义上，这种所谓的“小产权房”实质上也是无产权。
2.农村集体经营建设用地上的房屋能否销售
目前，从中央到地方，大都禁止在农村集体经营性建设用地上修建住宅，农村集体经营性建设用地上修建的房屋形态以商业居多，那么此种商业能否对外销售呢？目前，各地在操作层面，基本还没放开农村集体经营性建设用地上房屋的公开销售，很多人也认为，这属于变相的房地产开发行为。
但是，正如我们前面分析那样，按照《城市房地产管理法》对房地产开发的界定，是指在依据本法取得土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。显然，农村集体经营性建设用地上房屋的销售不属于房地产开发行为，而属于房地产的交易行为，当然，各地出台的文件大都也禁止在集体经营性建设用地上进行商品住房开发，并在市场上公开销售。另外，《房地产广告发布规定》第5条第2款也规定：“在未经国家征用的集体所有的土地上建设的，不得发布广告”。
但是，最新公布的《土地管理法》（征求意见稿）删除了现行法第43条和63条的规定，允许农村集体经营性建设用地入市，实行与国有建设用地使用权同权同价，建立城乡统一的建设用地市场，既然国有建设用地上修建的房屋可以公开对外销售，集体经营性建设用地上修建的房屋也应该可以对外公开销售。只有这样，才能真正做到与国有土地同等入市、同权同价。
在坚持农民主体地位、尊重农民意愿基础上，社会投资主体与农民集体经济组织往往会就项目配套商业用房建筑产权收益的分配进行约定，往往会约定该部分的配套商业的产权收益归公司所有，作为社会投资主体的投资回报。
如果在此建设、销售过程中，产生了纠纷，我们认为，此类农村新型社区纠纷，往往是当地政府为了推动当地社会经济发展，依照相关政策实施的，由于牵涉面大、广，原则上不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应由当地政府统筹处理协调较为妥当。
具体问题具体分析，区分试点和非试点地区，对于试点地区的纠纷，在领会中央政策精神，考虑创新举措出台的背景和意义的基础上，不会动辄以没有法律依据、与现行法律精神相违背等理由予以简单否认；对于非试点地区的纠纷，则严格依据法律规定办理。
2014年年末中办和国办联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》以及2015年中央1号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》再次明确提出“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。
为了推动此项工作，2015年，全国人大常委会还授权国务院在33个试点县（市、区）暂时停止实施土地管理法第四十三条和第六十三条、城市房地产管理法第九条关于集体建设用地使用权不得出让等的规定，明确在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。
2015年四川省委1号文件《关于全面深化农村改革努力开创“三农”发展新局面的意见》中明确提出要制定农村集体经营性建设用地使用权入市改革试点方案，而且四川的郫县和泸县是国务院批准的农村集体经营性建设用地使用权入市改革试点城市。
虽然成都不在此次国务院批准授权试点城市，但成都是全国统筹城乡综合配套改革试验区，具有先行先试的权利，而且自2008年以来，成都在农村集体建设用地入市方面已进行了大量有益的探索，只要成都仍是全国统筹城乡综合配套改革试验区，那么成都仍然具有农村集体经营性建设用入市的权利。
目前，从中央到地方的农村集体经营性建设用地入市改革试点都属于政策层面的规定，法律依据明显不足，随时面临各种政策调整而夭折。不过《土地管理法》（征求意见稿）的出台，逐步消除了上述顾虑。
3.不动产登记基本原则——依申请原则、一体登记原则
房地权属主体一致原则，办理不动产登记，应当遵循不动产所有权和不动产占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。房屋和土地虽然是不同的不动产，但二者客观上存在不可分割的联系，在土地使用权加房屋所有权的利用机制下，为了避免空中楼阁的尴尬，我国相关法律法规确立了“房地一致”原则，即房屋所有权人与土地使用权人必须一致，不允许房屋所有权人与土地使用权人相分离，否则社会秩序将遭致破坏。
4.农村集体经营性建设用地及其上的不动产分割必须满足不动产单元要求
随着改革的深入，农村集体经营性建设用地上修建的房屋对外销售问题将逐步解决，这个问题解决后，投资商要顺利的将地上房屋销售，并最终办下分户不动产权属证书，必须满足不动产基本单元要求。凡是能够纳入不动产登记的客体，必须满足不动产单元的要求，能够确定为特定民事主体的专有部分。
不动产登记单元也即为能够登记成为特定业主所有权的客体。不动产登记单元必须满足以下三个标准，才能够纳入登记，确定为民事主体的专有部分。
一是物理标准，构造上需具有独立性，能够明确区分。通常认为，构造上独立性要求物与物之间有固定墙壁的分隔，能够完全区分开。但是，随着社会的发展，土地资源的稀缺，为了最大化发挥资源的效用，近世各国大都以“范围明确”代替“物理独立”，只要经法定机关认可的建筑图纸上具有明确界线且实务中有对应的明显界址，纵无固定墙壁相隔，也可成为专有部分。比如地下车位、市场上的摊位等也可成为专有部分的特定空间。
二是使用价值标准，利用上具有独立性。利用上的独立性要求单独使用且能发挥独立的经济效用，此标准较为抽象，须以规划设计的功能及大众的普遍共识为标准而定，而不能以人的主观意志妄定，比如，成套的住宅即不允许分割销售，因为一旦分割开，虽然能满足物理上的独立性，但已不能满足规划设计对住宅的要求。
依大众的认识而言，成套的住宅即要求具备起居生活等必备之物，诸如客厅、卧室、厨房及厕所等，如果把它们单独分割开，分开之物难以独立发挥住宅之效用。实际上，专有部分须具有利用上的独立性，也是物权法“一物一权”基本原则的要求，一个标的物只能具有一个所有权，此“一物”即指一个具有独立利用价值的物。
三是能够登记，具有唯一编码。指专有部分能满足登记的需求，具有测绘面积，具有唯一编码，能够通过登记簿予以体现。
初始登记房屋本身即为酒店，开发企业将每间客房作为独立客体对外销售，采取售后包租或者变相售后包租，返本销售或者变相返本销售以及在预销售合同中或经营合同中承诺统一经营和定期回报等形式向买受人承诺固定升值或者投资回报。酒店能否分割，关键是要理解在房地产交易办证过程中“基本单元”的理解。
酒店拆零销售，实际上都与“售后包租”有关，但与法律上明令限制的售后包租又有所不同，按《商品房销售管理办法》的规定，售后包租，是指房地产开发企业在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
但是，这两个独立的法人是相互关联的，往往是一个公司再设立的另一个公司，无论在人事、财务、利益分配等方面都互有关联，为《公司法》上所说的关联企业，公司与购房人的租赁关系实际上是由幕后的实际控制公司（出卖方）所控制，是一种变相售后包租，但关联企业的认定须要工商、税务、会计等方面的配合，仅仅房管部门是很难认定的。
因为，每一间客房独立使用不可能发挥酒店的功能，酒店应当是所有的客房以及其他配套（如大堂、前台、厨房、餐厅等）综合在一起才能发挥酒店之功效，单单一间客房是不能发挥酒店之功能的。因此，整栋酒店不应拆零销售并办理分户登记，但可办理整体转移登记。
因此，如果要定位销售，而不是自持，建议在农村集体经营性建设用地上报规报建不要出现酒店，可以以商业报建，但实际以酒店来经营。
（1）符合国家、省、市大政方针
当前，很多企业都有购买厂房并办理产权的需求，为入驻企业办理厂房分户产权，完全符合国家的政策。2015年5月，四川省人民政府出台《关于全面推进大众创业、万众创新的意见》，明确提出，利用工业用地建设的科技企业孵化器，在不改变科技企业孵化服务用途的前提下，其载体房屋可按幢、层等有固定界限的部分为基本单元进行产权登记并出租或转让。
（2）省内外已有关于工业用地上厂房分户的明确规定
2013年1月，南京市人民政府出台《关于进一步规范工业及科技研发用地管理的意见》，明确规定，开发园区、工业集中区内的标准厂房项目，项目竣工后，在不改变原规划设计且不影响分割后使用效益的，经园区管委会同意，可以将厂房整栋、整层或分单元转让，但不得转让给个人。
（3）现行法律法规没有禁止性规定
目前，现行法律法规上没有“工业用地上修建的厂房不得办理分户产权”的禁止性规定，在市场经济中，针对企业等市场主体，遵照“法不禁止皆可为”的原则，因此，企业将厂房对外销售并要求办理分户产权并不违法。
当然，从另一个方面来看，针对国家公权力的行使却要求“法无授权不可为”，法律法规都是高度抽象的概括，不可能针对具体到厂房办理分户出台相应的条文。
比如《合同法》关于买卖合同的规定，法条只会表述出卖方和买受方应当怎么做，不会具体规定哪个企业哪项买卖应当怎么做，同样的，现有的《不动产登记暂行条例》也仅对不动产买卖办理分户登记的程序和要件作了原则性规定，不可能细化到规定厂房如何办理分户登记，应当符合哪些要件，厂房也属不动产，当然可以直接引用。
（4）厂房分割销售登记不能理解成变相的房地产开发
《土地管理法》第4条规定“国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”
《工业项目建设用地控制指标》第4条也规定“严禁在工业项目用地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性配套设施。”国家实行土地用途管制制度，严禁在工业项目用地范围内建造成套住宅。
改变土地用途必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，并按程序办理相关手续，未经相关程序变更土地用途建设住宅的行为属于违法行为。企业修建的厂房项目，要严格按照规划用途设计建设，对入驻厂房的主体有产业准入条件和资格审查程序，要求必须是从事相关产业的企业，并且要求入驻企业不得擅自改变规划设计用途，厂房不得被分割销售用来住人的现象，不存在变相的房地产开发行为。
